| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ ──「自分の頭で考える」とは？ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 50．リーガルマインド ──テンプレートの構築── 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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強制処分の定義と捜査比例の原則 （2011年１月17日） このテーマは定義の理解および記憶と、利益衡量を使いこなす上で適例である。 この文章を読むロースクール生は百選八版第一ケース 井上正仁解説を座右に置いていただきたい。 次の事例を念頭に置いていただく。ある地方都市で起きた殺人事件の捜査報道にヒントを得た架空の事例である。 学生Ａが、内科医院でトラブルを起こし、医院の従業員２名がナイフで殺害された。 市内に犯人を追及する警戒検問の網が敷かれた。 職務質問と所持品検査でボストンバッグの中に血染めのタオルを隠していることが判明し、Ｔシャツの胸の部分が土で汚れた若者がＳ中央署に連行された。 任意同行である。午後９時のことであった。 任意取調べが始まった。取調べにあたった司法警察員は、市内で起こった事件の関係者とみて、厳しく追及した。 学生は、「任意調べでしょう」 「もう帰りたい」 と訴えた。すると警察官たちは話をそらし、帰らせようとしない。 そこでＡは立ち上がってドアの方に向かって突進した。しかし、Ａより身長も大きく体格のよい司法警察員甲が立ちはだかって通そうとしない。 なおも進もうとすると、甲は学生の右手首をがっしり握って離さなかった。 下線部の捜査は適法なのか。 この例題について、通説（井上説）は次のように思考をすすめる。 第一、これは強制処分なのか。強制処分であれば、令状を備えていなければならない。強制処分とは何なのか。ここで定義がものをいうのである。 強制処分とは、① 人の明示、態度の意思に反して、② 人の財産、自由など重要な法益を侵害し、捜査目的を実現することをいう。 （田口５版 42ページ、白鳥６版94ページ） なぜこの定義が導かれるのか。 人の任意の協力があれば強制にならない。よって ① は理解しやすい。 ② はどうか。なぜ端的に法益侵害を強制処分といわないのか。井上正仁教授は百選第一ケースの解説で 「強制処分法定主義や令状主義によって、 規制を加えなければならないほど」 重要な法益侵害を強制処分とする、というのである。（刑事訴訟法判例百選８版５ページ井上解説３項参照） これをトートロジーではないか、という学生がいた。つまり、強制処分と考えるから強制処分というのだ、と捉えるのであろう。 しかし、端的な法益侵害ではなく、ある重さをもった程度の法益侵害と考えるのである。 もちろん、これもまた絶対的基準ものさしのような客観性をもったものではない。 つまり、価値をめぐる総合的判断である、と考えればよい。写真撮影でいうと、公道上ならば（ａ）任意処分ができる。 人の部屋をのぞき込んで撮れば（ｂ）強制処分というのである。（ａ）にも肖像権侵害はあるから法益侵害はある。 しかし（ｂ）ほど重要ではない、ということなのである。 第二、任意捜査として適法か。 強制処分にあたらない任意処分であるとしても、任意捜査として適法か、という問題を次に検討しなければならない。 任意捜査を “捜査比例の原則” に照らして考えるのである。 比例ということばに注目しよう。何の比例か。目的と目的実現の手段との比例である。 行政比例といえば、行政目的とその目的実現のための手段の比例関係である。この比例関係を明示的に述べているのが、警察官職務執行法である。 警職法１条をみよ。 公共の秩序維持と安全の確保という行政警察の目的が同法１条１項にあり、その手段を定めることが同法の目的とされる。 １条２項には、手段の行使は最小限の警察力の行使でなければならぬと規定されている。 比例原則を行政法の教科書で確かめてみる。すると、警察活動はもともと、私的領域に侵入するものであるから、 必要性がなければならず（必要性の原則）、必要性（目的）を満たすために行われる警察活動は、 必要性と釣合がとれていなければならない（比例原則）ということがでてくる（塩見 宏 行政法Ⅰ ４版76ページ）。 目的に正当性があることが必要であり、目的と目的実現の手段の均衡制が要求される、というのであった。 よくいわれる必要性、緊急性、相当性の要件も、ここまで掘り下げて考えたい。 くり返すと、 ① 捜査目的は正当か（必要性はあるか） ② 手段は均衡がとれているか（相当性はあるか） という任意捜査の適法性の審査要件によるチェックが必要となるのである。 第二の２ 任意捜査の適法性を判断する規範にもとづく事実の法的評価 殺人という重大な犯罪が発生している上、学生はボストンバッグの中に血にまみれたタオルを携行していることに加え、 Ｔシャツも土にまみれているのである。この状況と犯罪がナイフによって起こされている状況を総合すると、嫌疑は相当程度高い。 そうすると、捜査員において甲を取調べする必要性は高いともいえる。 次に問題となるのは、殺人の嫌疑を解明し、取調べを続行するため学生をその場に留めおこうとした警官の行為が、 目的を達成するための手段として相当であったか、という問いである。 筆者は、学生の自由を拘束し、退出させなかった手段行為は任意捜査としては過剰であり、不相当であると考える。 しかし、判例、実務の感覚としてはこの程度の有形力行使は相当であるとするであろう。 その背景には、殺人という重大な事件の捜査にあたっては（事件が重大であればあるほど）、 嫌疑が重大であれば（客観状況から嫌疑が重ければ重いほど）とられる手段は重くなってもやむを得ない、ということになるであろう。 必要性、緊急性、相当性の要件が横並びではなく、（必要性――目的）と手段があいみたがいの関係にある、ということを理解していただけば幸いと考える。
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